El ámbito de aplicación de la Directiva y los servicios excluidos
una plasmación de las mutaciones de la Constitución Económica Europea
DOI:
https://doi.org/10.71296/rarap.552Palabras clave:
Constitución Económica Europea, mutación constitucional, libre circulación de servicios, libertad de establecimiento, libre competencia, ponderación, Europa SocialResumen
La Directiva de Servicios y, con ella, la Ley 17/2009 han conmocionado las bases del Derecho Administrativo español. En el presente artículo se parte de dos hipótesis de trabajo: en primer lugar, se acepta que los cambios producidos en el ordenamiento jurídico-administrativo español son de tal calado que justifican las opiniones de quienes aluden a un cambio de paradigma. En segundo lugar, este fenómeno revolucionario queda matizado por lo que constituye la segunda hipótesis, a saber: que la Directiva no es sino una plasmación de un proceso de mutación constitucional labrado durante varios años en el Derecho de la Unión Europea. Tanto las libertades de circulación entre sí como estas en relación con la libre competencia se están acercando en el Derecho positivo y, fundamentalmente, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Alguna de las confusiones que en su momento generó la Directiva puede verse debida, precisamente, al hecho de que libertad de circulación de servicios y libertad de establecimiento se abordan como dos elementos de una misma realidad. Si bien es cierto que la norma incorpora algunas diferencias de régimen jurídico entre uno y otro ámbito, parece que las fronteras, en cualquier caso, se van desdibujando. A ello se une el argumento de que la Directiva condiciona el ejercicio y la interpretación de la libertad de empresa, abundando por lo tanto en cuestiones vinculadas a la libre competencia y no tanto a las libertades de circulación. La mutación constitucional ofrece aquí uno de sus frutos, en el que el régimen jurídico del acceso y la prestación de los servicios queda plasmado como una ponderación de principios constitucionales, de modo que a los operadores jurídicos nacionales les quedaría vedada la posibilidad de abrir de nuevo dichas ponderaciones. La existencia de un amplio elenco de servicios excluidos, además, prueba que se han realizado ponderaciones específicas para constelaciones jurídico-fácticas asimismo específicas. Ello determina, en fin, una reflexión sobre las características de esta ponderación y, en particular, sobre la necesidad de incorporar en la argumentación principios sociales y culturales, en línea con la evolución del Derecho de la Unión. Estos debates son los que sirven de contexto para ir desgranando el concepto de servicio que sirve de criterio para determinar la aplicación o no de la Directiva de Servicios.
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